仰格研析 | 承包人破产情形下，实际施工人的工程款该如何主张？

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关键词：承包人破产 实际施工人 破产财产认定

现阶段的建筑市场中，存在着大量与发包人签订施工合同的承包人不亲自履行合同的情况，以借用资质（挂靠）转包、违法分包等方式将建设工程交由第三方实际施工的情况，承包人收取一定管理费的现象。在该现象中，实际施工人往往投入巨大资金、人力、物力对工程进行施工，并直接涉及到大量农民工，如实际施工人未取得工程款，那么直接影响到的是广大参与施工的农民工的工资收入。因此，为保护农民工的合法权益，最高院才在司法解释中规定了实际施工人直接向发包人主张工程款的条款，但该条款在承包人破产的情形下如何适用，存在着较大的争议。本文主要从实际施工人的认定、承包人破产情况下发包人已付工程款和未付工程款如何处理等方面进行阐述。

实际施工人并非《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）等相关法律明文规定的法律主体，实际施工人的概念在2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次进行规定。《民法典》实施后，最高院在2021年新生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释》）依旧沿用了该概念，以列举方式明确了实际施工人的类型，并强化了对实际施工人的权利保护。

根据《新建工司法解释》第一条、第四十三条规定，实际施工人主要包括三种类型，分别为借用资质（即挂靠）、转包、违法分包的实际施工人。因此，实际施工人应当具有以下特征，并可以作为判断是否构成实际施工人之要件：第一，实际施工人未以自己的名义与发包人签订合法有效的建设工程施工合同；第二，挂靠情形下承包人与发包人签订的施工合同无效，转包、违法分包情况下实际施工人与承包人签订的合同无效；第三，实际施工人应当投入资金、人力、材料、设备实际组织施工，享有工程项目的经营利润并自负盈亏；第三，实际施工人应当具有民事主体资格，有能力独立对工程进度、质量对外承担相应责任。

因此，笔者认为，在承包人破产的情况下，应当严格进行实际施工人的认定，防止造成破产财产分配不公。下列几种情形不应被认定为实际施工人：一是合法分包情形下的分包单位；二是未组织施工，而是将工程再次转手分包给其他人组织施工并收取管理费或介绍费的转承包人；三是与承包人存在劳动关系的相关人员，比如项目经理。在承包人破产的情况下，管理人一般会通过以下几个方面对实际施工人进行审查：

第一，如果是借用资质或通过总包单位挂靠施工的情形，一般会审查工程投标时投标材料的实际制作人、投标保证金的实际交纳人是否为申报债权的实际施工人；如果是违法分包的情形，则实际施工人往往参与了总包单位的内部招标，并根据所承建的工程量比例支付相应的保证金。

第二，审查工程施工过程中，是否以自有资金承担劳务、材料、机械成本。因此，实际施工人如申报债权，应向管理人提供其以自有资金承担成本的相应证据，实际施工人可以提供以自身名义对外签订的合同。但是目前越来越多的施工企业本着管理合规，要求以自己的名义对外签订合同并付款，在这种情况下，实际施工人需证明承包人对外签订的合同最终成本均由实际施工人来承担，例如相关合同的履行是否由实际施工人预先将相应款项支付至承包人账户，再由承包人进行支付。或者是否存在承包人先行垫付劳务、材料、机械成本，在工程阶段性结算时，就对应部分的款项予以扣除后，再由实际施工人申领剩余的工程款的情形，此情形下也一般也应认定为实际施工人投入自有资金组织施工。

实际施工人在工程投标、组织施工的各个阶段，一般需要出面与发包人、下游施工队、下游供应商进行多次沟通、洽谈，处理工程项目中所涉及的一些具体问题，具有工程项目对接人的身份。因此，管理人可能询问发包人关于管理人接管前工程项目的对接人员以及具体细节，并审查发包人是否认实际施工人的地位。同时，管理人也可能查阅所接管到的工程资料，查找在工程对接、会议纪要上是否有实际施工人的签名，工程量申报工作是否由实际施工人完成，或者在工程签证性质的文件或工程结算文件中是否有实际施工人的签名，从而判断债权申报人是否实际参与并组织了施工工作。因此，实际施工人在组织施工时，应尽可能在发包人处进行留痕。

此种情形下，笔者认为应当区分为两种情况。一种是破产管理人接管前发包人已付工程款，一种是破产管理人接管后发包人支付到破产管理人账户的工程款。

针对第一种情形，实际施工人应当向破产管理人申报债权，但因实际施工人与承包人之间的合同无效，因此，笔者认为，实际施工人此时申报债权的请求权基础为承包人不当得利，因承包人并未实际投入资金进行施工，其从发包人处去的的工程款缺乏依据，其工程款应属实际施工人所有。

基于货币“占有即所有”规则以及其种类物的特性，该部分工程款即成为承包人所有且无法被特定化的财产；如承包人资不抵债进入破产程序，根据破产程序禁止个别清偿的原则，实际施工人申报债权后可能无法全额取得上述工程款。因此时实际施工人的债权如无承包人以自有财产提供担保措施，则应当认定为普通债权，而不应认定为建设工程价款优先权。建设工程价款优先权是基于施工形成的建设工程进行折价、拍卖，并就所得价款优先清偿的权利，其实质是对给付义务人的特定财产享有优先受偿权利的法定优先权；承包人作为债务人并不对特定工程享有所有权，因此实际施工人无法向债务人主张建设工程价款优先受偿权。

针对第二种情形，破产管理人接管后发包人支付到破产管理人账户的工程款。我们认为，在此种情形下，实际施工人可以要求破产管理人继续履行工程款转付义务。因破产管理人接管后，其账户的每一笔进账资金都具有特定化的条件，且承包人作为债务人实际上也无法自由支配账户资金而丧失处分权能，因此承包人仅占有该笔工程款，但尚未完全取得该笔工程款的所有权。因此，实际施工人可以依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第38条的规定主张取回权，就该笔特定工程款获得全额清偿。

（一）发包人未付工程款，实际施工人即使申报债权，也无法被认定。

根据《企业破产法》第44条的规定，债权人申报的债权需在人民法院受理破产申请时已经形成。而对于发包人应付未付部分的工程款，因债务人既未实际取得，又不具备取得工程款的法律依据及客观条件，同时实际施工人向债务人主张工程款不存在债法上的依据，因此实际施工人申报的该部分债权不应当作为破产债权进行认定。

（二）实际承包人仍可直接向发包人主张权利。

在此，笔者赞同第二种观点。我们认为，实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任不受承包人破产的影响，在此情形下发包人向实际施工人支付工程款的，并不构成个别清偿。主要理由如下：

（1）新建工司法解释第43条规定的初衷是为解决承包人无法向实际施工人支付工程款的困境，其适用不应受承包人是否进入破产程序所影响。最高人民法院在相关案例中均阐述过相应的观点。如最高人民法院在（2017）最高法民终144号案件民事判决书中提到：本案中，尹宏、袁小彬原则上应向转包方庆田公司主张工程款，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款，以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形”。根据最高院上述观点及旧司法解释规定，实际施工人直接起诉发包人的前提条件是承包人有破产等严重影响实际施工人权利的实现。因此，承包人进入破产程序，并不影响实际施工人直接起诉发包人，甚至可能是实际施工人直接起诉发包人的前提条件。

（2）发包人直接向实际施工人支付工程款不属于破产程序中的个别清偿。破产法之所以禁止个别清偿，是因为人民法院受理破产申请后，应当依法对债务人的全体债权人公平清偿，对任一债权人的清偿，都将导致债务人的责任财产减少，进而稀释其他债权人的清偿比例，损害其他债权人的利益。而判断是否构成个别清偿的前提，一是要确认债权债务是否真实存在，二是要确认债务履行主体是否为破产债务人，虽然债权债务真实存在，但是负有清偿义务的主体不是破产债务人，则就根本不存在个别清偿的问题。

根据新建工司法解释第43条规定，在实际施工人向发包人主张工程款的诉讼中，承包人是作为案件事实的第三人，法院在查明发包人欠付的建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。也即是说，发包人欠付的工程款，支付主体是发包人，收取主体是实际施工人，换言之，发包人欠付的工程款不向承包人支付，实际施工人应收取的该工程款，也不由承包人支付。因此，该工程款不属于承包人的财产，发包人向实际施工人支付该工程款，没有减损承包人的财产，也没有加重发包人的责任，更不构与承包人对实际施工人的个别清偿。

（3）发包人未付工程款不属于破产财产。在转包、违法分包和挂靠施工等情形下，承包人并不参与工程的实际施工，建设工程由实际施工人自行组织施工。转包和违法分包情形中，转包人、违法分包人虽然与发包人签订的建设工程施工合同合法有效，但是其没有参与工程施工的意愿，实际上也未参与施工，而是将工程交由其他人去完成，其自身通常只充当了一个中间商的角色，并赚取相关利益。同时，承包人破产后，如果将工程款纳入承包人的破产财产，那么将会导致承包人对工程没有付出建设成本，却可以获得全部工程款，且将工程款用于对承包人的全部债权人的清偿；实际施工人投入大量的建设成本，实际履行完毕了建设工程施工合同的施工义务，却不能获得全部工程款，而需通过申报债权并按比例清偿的方式兑现工程款；在承包人未破产时，实际施工人可以直接向发包人主张并收取工程款，承包人破产后，反而不能向发包人主张，只能向承包人的管理人申报债权。拿到工程款的人并不参与实际施工，实际施工的人拿不到工程款，这显然是不符合实质正义的基本要求的，也明显违背了民法应当遵循的公平原则。相反，实际施工人作为建设工程施工合同义务的实际履行主体，事实上也履行了合同义务，理应直接取得工程款。因此，我们认为，发包人未付工程款不属于破产财产。