仰格研析｜预约用地协议是民事合同，还是行政协议？

国有建设用地使用权出让作为我国土地资源管理中的重要一环，承担着规范土地市场、提高土地集约利用以及作为社会主义市场经济中重要的生产资料与稀缺资源角色的作用。从计划经济体制到社会主义市场经济体制的转变历程中，国有建设用地使用权出让方式也经历了从划拨到有偿使用、从协议出让到招标拍卖挂牌出让的演变过程。在现今以招标拍卖挂牌为主要出让形式的背景下，竞得人除了与土地管理部门自然资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》以外，往往在挂牌前，意向企业还签订了一份《预约用地协议》。那么，这份《预约用地协议》约定了什么内容呢，签订主体是谁，签订的目的又是什么呢？

举个例子，某地块计划挂牌出让，某意向企业则会与园区管委会在土地使用权挂牌出让前签订一份《预约用地协议》。《预约用地协议》主要包含两部分内容，一部分是对土地预约用地价款的约定，约定40万元/亩，计费面积包括实有面积（办证面积）、道路/绿化分摊面积（非办证面积），比如50亩计费面积，挂牌出让时实有面积只有42亩，企业向园区管委会缴纳预约用地价款，条件成熟后自然资源局启动挂牌，通常挂牌起始价只有28万元（按基准地价测算），企业竞得土地，与自然资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，园区管委会代为将土地使用权出让金缴付给国库，差额部分不再退还，归属园区管委会，由园区管委会统筹用于园区基础设施和配套设施的投资建设。《预约用地协议》另一部分的内容主要是对意向企业项目建设中相关监管事项的要求，包含土地用途、项目开竣工时间、投资强度、税收贡献、十年内禁止转让或变相转让土地（含禁止转让企业股权）等重点条款。

从上述例子可以看出，《预约用地协议》主要是针对计划挂牌出让的土地使用权价款及相关监管事项的约定；签订主体为属地管委会（以下简称：“属地政府”）与意向企业在挂牌出让前签订；属地政府签订的主要目的为预收代收土地价款和统筹土地使用权出让的监管事项，并协助意向企业竞得标的出让土地使用权，意向企业签订的目的主要是获取属地政府的支持与协助，从而帮助其竞得标的出让土地使用权。从签订主体和签订目的粗略来看，《预约用地协议》看似属于行政协议，但从协议内容、双方地位中分析，又具有民事协议的属性。因此，我们拟围绕以上问题略述己见。

为厘清《预约用地协议》的性质，首先有必要对行政协议的性质进行定义。《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第22点：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议，属于行政协议”。从最高人民法院对行政协议的定义中，可以看出，行政协议主要包含两个要件，一是“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权”，说明行政机关签订行政协议的目的为实现公共利益或者行政管理目标。我们认为，《预约用地协议》对于属地政府来说，签订的主要目的并非为实现公共利益，虽然包含一部分土地利用管理的目的，但属地政府并非代表国家行使土地出让权的出让方，不具有土地监管的职权。而其签订《预约用地协议》主要目的应为预收土地价款，获取预收土地价款与土地出让金的差额，实现土地资源的市场经济价值，具有市场经济主体的特征，即为明显的民事主体的特征。

行政协议定义中的第二要件为“具有行政法权利义务内容的协议”，《预约用地协议》虽然签订一方主体为政府部门，且确实有些条款承载了一部分土地利用管理的内容。但如上所述，属地政府并非代表国家行使土地出让权的出让方，不具有土地监管的职权，因此，属地政府并非因行使其行政职权而签订《预约用地协议》，约定的内容也并非行政法权利义务，且并不会产生行政管理的效果，本质上建立的是民事法律关系。因此，从行政协议的定义来剖析，《预约用地协议》本质并非行政协议。

《预约用地协议》应定性为民事协议的理由主要如下：

1、从签订主体身份来说，虽然属地政府是行政管理部门，但其在签订《预约用地协议》时并非以其行政管理部门的身份与意向企业来签订，而是以民事主体的身份签订。

2、从签订双方的地位关系上来说，属地政府虽然具有行政管理权，但《预约用地协议》的签订既非属地政府基于行使职权，也非意向企业因服从属地政府的监管而签订，而是属地政府与意向企业在平等自愿、协商一致的基础上订立的，双方地位相对平等。且属地政府在协议履行过程中行使的管理行为，并非基于法律直接赋予的行政职权，而是基于协议约定的权利。虽然意向企业在协议中处于相对弱势的地位，接受了一些强制性不对等的条款，但并不能据此证明意向企业系因服从属地政府的监管而签订的协议。事实上，协议中强制性不对等的条款，系意向企业为获取属地政府的帮助自愿作出的退让和承诺，而非迫于属地政府的管理地位而服从。《预约用地协议》的签订，系双方基于遵守契约自由和意思自治的原则，作出的两个平等主体之间的市场经济行为。

3、从签订的目的来说，属地政府主要目的不具有公益性，而是为获取预收土地价款与土地出让金的差额，实现土地资源的市场经济价值，具有明显的民事法律关系的特征。另一方主体意向企业的主要目的则为获取属地政府帮助从而竞得出让土地使用权和办理相关手续，与属地政府履行相关行政管理职能没有直接联系。

4、从协议约定的权利义务来说，属地政府的主要权利为获取预收土地价款与土地出让金的差额，主要义务系利用其属地管辖的优势，帮助意向企业竞得出让土地使用权和办理相关手续；意向企业的主要权利为获取属地政府的支持与协助，从而帮助其竞得标的出让土地使用权，主要义务为预交属地政府定价的土地价款及遵守属地政府对出让土地相关监管事项的要求，包含土地用途、项目开竣工时间、投资强度、税收贡献、十年内禁止转让或变相转让土地（含禁止转让企业股权）等。协议中约定的权利义务条款，是两个民事主体间平等自愿达成的市场经济行为。

5、从责任承担和争议解决方式来说，协议约定双方任一方违约，需承担违约责任，即使属地政府作为行政管理部门，同样受此条款约束。对于意向企业而言，即使违约，并不会直接受到属地政府的行政处罚，属地政府无权直接对意向企业不履行协议的行为作出行政处罚。协议履行过程中出现的争议，解决方式亦由双方自行协商约定，而属地政府无权直接裁决，具备明显的民事协议争议解决的特征，此处也能进一步证明《预约用地协议》为民事协议。

实践中也不乏认定《预约用地协议》为民事协议的案例，例如广东省高级人民法院审理的《汕头市海丽花园有限公司与上诉人汕头市澄海区国土资源局及原审第三人汕头市国土资源局、汕头市国土资源局龙湖分局、汕头市龙湖区新溪镇人民政府、汕头经济特区新溪经济发展总公司、汕头市龙湖区新溪镇西南经济联合社建设用地使用权出让合同纠纷》一案中，涉案预约合同的履行发生的纠纷是否应作为民事案件受理即为该案审理的焦点之一。广东省高院于其作出的（2013）粤高法民一终字第30号判决书中明确认定：“澄海区国土局以合同形式将涉案土地预出让给海丽花园公司，双方因土地使用权出让预约合同的履行发生的纠纷，属于平等主体之间的民事纠纷，应作为民事案件受理。”另例如《汇力兴业（中国）置业发展有限公司与南安市水头镇人民政府合同纠纷一审民事判决书》（（2016）闽0583民初2642号 ）一案，涉及国有建设用地使用权出让预约协议案件，亦由人民法院以民事案件依法受理并作出裁判。

对《预约用地协议》进行准确定性，是为了当协议履约过程中出现争议或违约时，能快速准确地适用救济程序，有效地保护合同当事人的合法权益。

《预约用地协议》通常约定双方任一方违约，需承担违约责任，且协议履行过程中出现争议时，根据双方自行约定的争议解决方式寻求救济。但无论约定何种救济路径，仲裁亦或民事诉讼，均属于民事争议的救济路径。

当《预约用地协议》的一方主体意向企业成功竞得挂牌出让土地后，须与土地行政管理部门自然资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称：《出让合同》）。但竞得人成功竞得标的出让土地，并非通过《预约用地协议》竞得，而系通过公开挂牌途径成功竞得。那么竞得人签订《出让合同》后，《预约用地协议》和《出让合同》两者之间是什么关系呢？《预约用地协议》是否还有效力呢？假如意向企业未能成功竞得标的出让土地，《预约用地协议》的效力又如何呢？我们认为，两份合同是相互独立且均合法有效的合同，具体探讨如下：

意向企业成功竞得挂牌出让土地后，签订《出让合同》的对象为土地行政管理部门自然资源局，而《预约用地协议》系挂牌前与属地政府签订，两个协议的签订对象和签订目的不同，协议的权利义务也不尽相同，《出让合同》的签订并不会影响《预约用地协议》的履行，二份合同并无直接关联，相互独立。

作为现行国有建设用地使用权出让的主要方式，招标拍卖挂牌，意味着意向企业即使与属地政府签订《预约用地协议》，也并非能确保其百分百成功竞得标的出让土地。当意向企业未能成功竞得标的出让土地时，《预约用地协议》该如何处置？《预约用地协议》通常约定如下：“属地政府不是土地使用权出让方，订立协议的目的在于帮助意向企业取得项目用地和办理相关手续，若因不可归责于属地政府的事由，导致意向企业无法取得本协议约定的用地或者办理权属证书的，属地政府不承担任何法律责任”，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……（五）法律规定的其他情形”，假使因非属地政府的原因导致意向企业未能成功竞得标的出让土地，意味着协议目的无法实现，双方当事人可以解除合同，互不承担责任，属地政府返还意向企业预交土地价款后，双方权利义务终止。

如前述广东省高级人民法院于《汕头市海丽花园有限公司与上诉人汕头市澄海区国土资源局及原审第三人汕头市国土资源局、汕头市国土资源局龙湖分局、汕头市龙湖区新溪镇人民政府、汕头经济特区新溪经济发展总公司、汕头市龙湖区新溪镇西南经济联合社建设用地使用权出让合同纠纷》（（2013）粤高法民一终字第30号）一案中认定：“关于涉案《澄海县出让国有土地使用权预约合同》的效力问题。澄海区国土局与用地单位签订预约合同出让1200亩集体土地，涉案合同项下土地因未根据《土地管理法》第四十五条的规定，经有权批准的政府批准办理征收手续，无法办理出让手续。因该预约合同属于对未来事项的安排，根据合同的约定，“余款按国土部门每批准一宗，广信汕头分公司在十日内付清一宗土地款”，也即合同的履行需以土地符合法定出让条件为前提，该合同的权利义务是双方在涉案土地符合出让条件，即办理好土地征用审批手续后再签订土地使用权出让合同，而非出让、受让土地使用权。该预约合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效”。该案中预约土地虽最终未成功出让，法院仍认定该预约合同依法有效。

意向企业成功竞得挂牌出让土地后，与土地行政管理部门自然资源局签订《出让合同》，而挂牌前与属地政府签订的《预约用地协议》，与《出让合同》系不同主体间签订的合同，二者相互独立。根据《民法典》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，《预约用地协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，依法有效。因此，《出让合同》的签订并不影响《预约用地协议》的效力，但《预约用地协议》约定了竞得人缴纳土地出让金方式及相关监管要求，因此《预约用地协议》的履行会对《出让合同》的履行产生一定影响。

综上所述，《预约用地协议》的性质应为民事协议，应适用民事诉讼的救济路径。而与《出让合同》为相互独立且均合法有效的合同，《出让合同》的签订并不影响《预约用地协议》的效力，但《预约用地协议》的履行会对《出让合同》的履行产生一定影响。